[7] 正如耶利内克在言及美国宗教自由的原则时所指出的那样：存在着一种不是由国家授予公民的权利，而是与生俱来的人的权利。

多种法律职业协会作为独立注册的社团法人，承担起对本法律职业从业人员的监督管理职责。其次，看守所不应继续承担刑罚执行职能，任何被生效判处自由刑的罪犯，都应被转往监狱执行刑罚，接受专业化的教育矫正。

未来，有必要将这些专门性司法行政事务转化为宏观司法行政事务，并最终将其划归司法行政机关行使。所谓大司法行政模式，其实在一定程度上就是大陆法系国家司法行政机关的缩影。二是大陆法国家的大司法行政模式。随着司法行政体制改革的逐步深入，律师协会对律师职业的管理力度逐步加强，包括律师在职培训、维护权益、纪律惩戒在内的一系列律师事务，逐步由律师协会进行自主性管理。笔者将对我国司法行政机关的职能进行理论上的定位，将其确定为司法行政与政府法律事务的统一管理机关。

迄今为止，在公、检、法三机关分工负责、相互制约、相互配合的法律关系中，仍然存在一些权力过分集中、职能相互冲突的问题。这种国际司法协助事务，其实就属于政府对外法律事务的一部分。任何一个政府部门在其行使权力的时候，不应对其他部门具有压倒一切的影响。

[3] 翟金鹏，史全增：《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究—以警械和武器使用的立法规制为重点》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2014年第5期，第122—131页。[29]有学者指出，基于各成员国对必要性测试的认识差异，导致比例原则顺利进入必要性测试解释之路并不顺利。（一）有关文件的规定 2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）中对依法行政的基本要求规定了六个方面，第二个方面就是合理行政，其中的具体要求既有合理性原则的内容，也有比例原则的精神。这一要求类似于大陆法系国家行政法中的比例原则，即行政权力的行使虽是达成行政目的所必要的，但是不可给予公民超过行政目的价值的损害。

[44] 姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期，第61—72页。近年来，我国学者对比例原则在私法领域适用的研究取得了较为丰硕的成果，但是，学科之间的对话和交流并不明显，学术争论更是少有。

2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010] 33号）中有体现合理性原则和比例原则的规定，如要平等对待行政相对人，同样情形同等处理。[18] 姜昕：《比例原则的理论基础探析—以宪政哲学与公法精神为视角》，载《河北法学》2008年第7期，第77—82页 [19] [英]洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，第83页 [20] [美]约翰.罗尔斯著: 《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第3页。原来归结到合理性之内的不适当目的、不相关考虑等, 因不具有普适性，则退却为司法控制行政裁量的具体审查标准或技术。这种学说主要分为两类:一类是合理性原则吸收比例原则。

有学者持续关注比例原则与WTO法的关系，认为比例原则的理念在相关协定及其运用中都得到了反映和体现。宪法意义上的比例原则，是调整国家与公民关系的准则，具体要求国家权力的行使要体现目的正当、手段适当、必要、禁止过度等，目的在于防范公权力对私权利的非法侵犯。此处所言的妥当性，指违反行政权力所要追求之目的而言，如果警察权力的行使偏离其所要达成的目的，就属于不妥当。近年来，各级地方人民政府积极作为，先后就行政程序、地方政府重大行政决策等领域进行立法，体现出行政机关自我规制的自觉和主动，深受行政法学者的肯定和赞赏。

[32]由上观之，比例原则在国际法中的适用借鉴了德国法中比例原则的内容，但是，基于各成员国的认识分歧，比例原则进入国际法视野的过程也是比例原则内容不断演进和变化的过程，而这种变迁，又反过来影响着各成员国国内法原则的变革和完善，这也是处在转型期的中国行政法发展面对的现实课题。当然，授益性行政行为自身的特点也决定了应当适用比例原则。

然而，上述规定中的明显不当缺乏具体的评价标准，使其在实践中很难操作，有学者通过对行政处罚明显不当的变更判决进行分析，发现有一半多的案件中法院对于明显不当的理由缺乏深入地说理和分析。有学者指出，《自由大宪章》第20条的规定体现了合比例性的思想。

摘要:  行政法学领域对比例原则的研究有着突出的特点，主要聚焦于比例原则的源起、内涵、适用范围、比例原则与合理性原则的关系等问题。西塞罗将正义描述为使每个人获得其应得的东西的人类精神取向，并且指出，真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，智者的理性和思想应当是衡量正义与不正义的标准。有学者认为，随着社会的发展，公民对国家的依存度日益提高，授益性行政行为对公民权利义务的影响也逐渐加深。复议机关认为，被申请人的行为存在不平等保护的情形，对事实未经查证就贸然做出变更股东的批复，不能体现中外合资立法中保护中外企业合法权益的立法目的，有违法治原则、信赖利益保护原则。这是现代行政的特点和要求使然，也是现代福利国家应该而且能够做到的。[51]近年来，在国家层面行政程序立法迟迟不到位的局面下，地方政府纷纷制定规章规范行政程序，其中的有关规定也有比例原则的因素，如《湖南省行政程序规定》等。

1913年，W.Jellinek在其著作中将警察权力的违法性理由，分为四个方面，即妥当性、不足性、侵害性及过度性。[10] 赵娟：《合理性原则与比例原则的比较研究—一个以判例为基础的思考》，载《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学）2002年第1期，第47—54页。

1895年，德国行政法大师Otto Mayer在《德国行政法》（第一册）中举出警察权力不可违反比例原则，在1923年该书第三版中，对比例原则有更具体细致的主张。合理原则的渊源可以追溯到16世纪的英国，1598年科克法官在鲁克案件的判词中提到了自由裁量权的行使应遵守合理规则和法律原则，在1609年的案件中，科克重复了同样的原则，科克在其著作中也谈到了这个原则，这一原则在1948年的韦德内斯伯里案件的判决之后被称之为 韦德内斯伯里不合理性等。

法治包括形式法治和实质法治，公正包括程序公正和实体公正，实质法治和实体公正是人类追求法治理想和公平正义的高级形态。我国《立法法》的有关规定体现了比例原则的精神:如第6条规定：立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

我国立法及有关文件中对包涵合理性原则与比例原则因素的同时规定，反映出学界对两大原则的共同认可。姜昕著：《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2010年版。梳理我国现行立法的规定，关于目的要求的规定逐渐显现。[30]有学者认为，欧盟行政法中对比例原则的适用标准相对灵活，这种适用的情形也会带来对法的安定性的不良影响，值得关注。

本文所指的行政救济是指因行政争议而引发的救济，主要包括行政复议和行政诉讼。[45]另有学者认为，比例原则是从属于诚信原则的子原则，比例原则既是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力的要求，其为诚信原则之内容，应属当然。

[37] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2009年版，第47页。余 论 面对有帝王原则、皇冠原则之称的比例原则，基于对现有研究成果的认真研读和细致梳理，我们认为，我国行政法应尽快确立比例原则。

[25] （三）比例原则的适用范围 综观现有的研究成果，比例原则适用范围的分歧，主要可以分为三大类: 一是公法内部之争。与此同时，德国联邦宪法法院以药房案为始，大量援用比例原则。

有学者认为，比例原则的理念可以上溯至西方法学中的正义法哲学思想。[16] 转引自[美]E.博登海默著: 《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第78—80页。作者简介：黄学贤，苏州大学王健法学院教授，法学博士，博士研究生导师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。[34] [英]威廉.韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第79页。

在借鉴德国比例原则发展趋势的基础上，应当充分认识比例原则与我国全面推进依法治国这一宏伟工程之间的契合，体现优化公权力配置及运行，促进国家治理体系和治理能力现代化的现实需求，彰显保障人民根本权益，维护社会公平正义的终极关怀。有学者指出，明晰突发公共卫生事件中政府、社会组织、个人责任的认定原则，是有效控制和处理公共卫生事件的基础，其中，限制公民自由和权利应当遵循比例原则。

当然，随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备, 比例原则将会以其内容明确、操作功能强而更频繁地被行政审判机关所适用。（二）厘清比例原则的内涵 根据前文的分析，对于比例原则的内涵，学界主要有四种观点，本文赞同四阶理论的观点，主张对比例原则的内涵加以丰富和发展，主要有以下几个方面的考虑: 一是目的考量是比例原则吸收合理性原则的应有内容。

[15] 转引自[美]E.博登海默著: 《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第277—285页、第15—19页。[39]有学者认为，比例原则与信赖保护原则是合理性原则的具体内容或其延伸出来的子原则。